一、保密行政协议有关问题的提出

  2019年12月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称司法解释），司法解释全文共29条，主要明确行政协议的定义和范围，保障行政协议当事人的合法权益；确立全面管辖原则；依法对行政机关行使优益权行为的合法性审查；依法确认行政协议的效力，确保国家利益、社会公共利益和私人合法权益的平衡；坚持行政协议充分赔偿原则，确保行政协议当事人实体权益实现；规范行政协议案件的强制执行，确保国家利益、社会公共利益及时实现。

  发言人认为司法解释的发布，将对切实保障人民群众在行政协议中的合法权益、推进法治政府诚信政府建设、优化法治化营商环境、提高政府行政治理能力、推进人民法院行政审判工作产生积极的、深远的影响。

  行政协议是现代市场经济条件下，实现政府管理职能转变的创新手段，政府职能部门越来越多地采用签订行政协议方式实现行政管理目的。通过各种协议辅助保密工作，已经得到各级保密行政管理部门的认可，尤其是保密行政协议，是实现保密行政管理一种良好的补充。但是保密行政协议认定标准及其性质、权利义务以及发生争议如何救济却不明确。随着司法解释发布，必须进一步明确保密行政协议的性质及其救济途径，才能使保密行政协议独立于其他协议之外发挥应有的作用。

  二、相关保密协议性质

  根据司法解释，行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

  司法解释还采用列举法的形式补充了受案范围，对行政协议琐碎地分类，明确行政协议司法受理范围，排除了部分行政行为的可诉性，留出“兜底”空间，弥补行政协议概念既有张力不足。

  梳理涉及保密工作各类协议，主要有以下几类：

  1.行政机关之间保密业务协议，如各涉密信息系统建设单位与保密行政部门内设测评机构签订测评协议，各机关、单位与保密行政部门内设机构订立的涉密载体销毁协议，协议内容属于机关、单位内部的工作事项，双方是行政机关及内设机构，主体不符合行政协议要求，司法解释明确排除。

  2.保密行政管理部门与其工作人员订立的劳动人事协议，通常所说的《保密协议》《保密承诺书》也是其中协议内容，属于劳动法或是公务员法调整的范畴，也被司法解释明确排除。

  3.以民商事为目的的经济协议，如购买办公用品、装修合同、劳务外包等协议，也不能认定为保密行政协议，尽管协议的一方是保密行政管理部门，另一方是公民、法人或者其他组织，但是直接目的是为办公秩序的需要，并不是实现某种保密行政管理职能，属于经济合同法调整的范畴。

  4.为实现某种保密行政管理职能与公民、法人或者其他组织协商订立的具有保密法上权利义务内容的技术项目协议。大量技术项目开发、研究、运维协议是一种富有弹性和灵活性的新型行政管理模式，能解决保密行政管理部门无法运用纯粹强制性手段达成目的，又不得不完成工作任务现实之需，有利于提高保密工作的效率。技术项目协议既不像行政命令行为那样僵硬，窒息协议对方的主动性和创造性，也不像民事合同行为那样自由随便。这种协议有自由协商，有双方合意，也有必要保密行政监督、指导，是其他单方保密行政行为的重要补充。

  按照行政协议的概念，保密行政协议符合行政协议的范畴，也具有行政协议必须具备的四个要素：一是一方当事人为保密行政部门；二是为了实现某种保密行政管理职能目标；三是具有保密法律、法规规定的权利义务；四是保密行政部门与签订协议的公民、法人或者其他组织双方协商一致。但是这种协议却不在司法解释列举的受案范围。是否属于司法解释第五、六条“符合最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定中第一条规定的政府与社会资本合作协议，其他行政协议”之列，有待于国家保密局咨询最高人民法院。

  三、保密行政协议的主要内容

  保密行政职权是保密行政协议成立的基础，即拥有保密法规定的行政性是行政优益权存在的前提。如果没有保密行政职能，那么协议就变成了私法上的民事协议，不具有保密行政管理性质。具体而言保密行政管理部门拥有以下行政优益权：

  1.对保密行政协议的监督、指挥权。基于确保保密行政的需要，保密行政管理部门不仅受领履行结果，而且有权对整个保密行政协议的订立、履行行为和过程拥有监督、指挥，必要时要求协议的对方履行相应的义务。

  2.单方面变更权。由于保密法律、法规和政策的需要，在协议履行过程中可能发生变化，保密行政管理部门可以根据这一变化单方面变更协议的内容，如在涉密信息系统建设过程中，因政策的变化，变更协议内容。

  3.单方面解除权。国家保密标准发生了变化，协议签订的政策依据被撤销，使保密行政协议的履行成为不必要，保密行政管理部门可以单方解除协议。

  4.制裁和建议相关部门制裁。在保密行政协议履行的过程中，对违反保密法规定的12种行为之一的，依据保密法规定，收缴非法获取、持有的国家秘密载体，或建议相关部门予以行政处理，构成犯罪的，追究刑事责任。

  作为保密行政协议一方的公民、法人或者其他组织通过订立协议，最终希望协议履行，以使己方能获得预期利益。

  1.请求对方履行审批义务。保密行政协议必须将经相关行政部门审批作为前置条件，公民、法人或者其他组织可以要求保密行政管理部门履行前置条件。

  2.获得报酬权，报酬通常在协议中约定，也可以依照法律、法规的直接规定。

  3.损害赔偿请求权，因保密行政过错而受到损害时，可以请求法院判决保密行政管理部门承担违约责任，并予以赔偿。

  4.必要和有益额外费用偿还请求权，在协议以外自动提供额外的给付时，也可以请求保密行政管理部门偿还这些费用。

  5.对单方面变更和解除权协议补偿权，相当于民事协议不能预见的物质困难的补偿权。

  四、保密行政协议救济存在的问题

  行政协议比一般的民事协议更为复杂，既具有行政管理活动“行政性”的特别属性，同时也具有“民事性”的一般属性。长远的观点看，制定一部“行政合同法”，将行政协议纳入行政法体系，对协议的签订、履行、优益权的设定，救济途径的选择等予以规范，将是一劳永逸的做法。而综合现有的法律框架，保密行政协议的救济途径，既满足行政性的核心，也应当照顾合同性的属性，保密行政协议救济的途径，主要有以下问题：

  1.关于保密行政诉讼的问题。公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员涉及到保密行政协议的订立程序、效力、优益权设立、协议履行、撤销、解除等行政协议是否违法，造成损失请求赔偿或者补偿不服等，可以依法向管辖地人民法院提起诉讼。

  公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，催告履行，经催告仍不履行，依据《保密法》四十五条规定，保密行政管理部门可以对非法获取、持有的国家秘密载体予以收缴，或者申请法院强制执行。

  由于《行政诉讼法》力拒行政机关提起诉讼的资格，行政诉讼原被告角色恒定，行政机关不能作原告，行政协议本身不能作为非诉案件执行的根据，基本锁死了协议争议一方行政机关救济渠道，从而也彻底截断解决行政争议和保护公共利益及国家财政利益的可能，尤其是保密行政管理部门，行政强制权、行政处罚较弱，难以追究保密行政协议争议民事责任和行政责任。

  2.关于民事经济合同仲裁的问题。司法解释第二十六条“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”《仲裁法》第二条适用范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷；第三条，排除婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及应当由行政机关依法处理的行政争议。以上规定基本排除以仲裁的形式解决保密行政协议争议的可能。

  是否可以考虑将行政管理活动“行政性”的“优益权”部分剥离，将“民事性”争议以仲裁方式解决，尤其是要求公民、法人和其他组织继续履行、承担违约责任，赔偿损失等，挽回政府的财政损失，值得像保密行政管理部门行政“弱势”的部门在实践中探索。

  3.关于保密行政复议的问题。公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向具有行政复议职能的机构申请，对具体行政行为合法性和适当性审查，并作出裁决的活动。

  《行政复议法》对有关行政协议是否属于行政复议的受理范围没有明确规定。结合原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）规定精神，政府特许经营协议等协议争议不属于《行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。注意政府特许经营协议后“等”的含义，字面意义的理解，不仅仅是一种行政协议。

  属于保密行政复议范围的，主要有《保密法》第三十四条各种保密资质的审批许可；第四十五条收缴非法获取、非法持有国家秘密载体；以及《行政复议法》第六条规定第十一款，认为保密行政管理部门具体行政行为侵犯其合法权益。

  由此可见，现有法律框架下，保密行政协议不属于保密行政复议受理范围。但是《行政复议条例》于1990年发布、1994年修订，1999年《行政复议法》公布施行，再到2007年《行政复议法实施条例》公布施行，至今已经20多年了。20年的时间，社会生活已经发生了翻天覆地的变化，是否修改《行政复议法》的受案范围，将行政协议“行政优益权”纳入其中，增加行政争议救济的途径，是一件值得考虑的事。

  参考文章：

  1.《保密行政复议初探》（陈立骅）《保密工作》2011年第2期

  2.《行政许可制度下保密行政管理面临的困境及路径选择》（贾穗军）《保密工作》2007年第9期

  3.《行政契约履行争议适用<行政诉讼法>第97条之探讨》(于立深)《中国法学》2019年第4期

  4.《行政合同的性质及其救济途径》《法制博览》2016年第2期

（广州市保密局 田捷）